برای پرداختن به این دو مقوله متفاوت از یکدیگر ابتدا لازم است تعاریفی مختصر از مفاهیم فسخ.نکاح.طلاق داده شود:
*فسخ:یک نوعی از ایقاعات می باشد که دارایخصوصیات زیر است:
1- اثر عقد معین یا ایقاع معین را از بین برده وبه حالت زمان حدوث عقد یا ایقاع(در حدود امکان و قدرت) بر می گرداند.
2- فسخ اختصاص به عقود ندارد به همین جهت فقهارجوع در عده را فسخ طلاق نامیده اند و طلاق از ایقاعات است
3- طلاق و بذل مدت را با وجود شباهت به فسخ ازتحت ماهیت فسخ خارج کرده اند
4- برگشت آثار عقد توسط فسخ باید به وسیله یکطرف عقد باشد و اگر به توافق طرفین این کار بشود انرا اقاله گویند نهفسخ
5- انحلال عقد یا ایقاع از طریق فسخ به دست یکیاز متعاقدین (در عقد)و یا ایقاع کننده است اگراین انحلال قهری و به حکم قانون باشدآنرا انفساخ گویند.
*طلاق:انحلال رابطه زناشویی در عقد نکاح دائمخواه به قصد و رضای زوج باشد خواه به وسیله نماینده قانونی زوج مانند طلاق دادنزوجه مجنون دائمی به وسیله ولی او(م 1137ق_م)
*نکاح:عقدی است که به موجب آن مردو زن لا اقلبر نفی محرومیت جنسی (مانند نکاح منقطع احیانا)یا علاوه بر نفی آن محرومیت به منظورتشکیل خانواده قانونا با هم متحد می شوند(مانند مورد نکاح دائم)قانون مدنی تعریفیاز نکاح نکرده است.در همین اصطلاح ازدواج و زنا شویی استعمال می شود.
با توجه به مختصر توضیحاتی که در باب این سهاصطلاح داده شد حال به بررسی مواد قانونی و وجوه اشتراک و افتراق آن ها در باب فسخنکاح و طلاق می پردازیم
م 1120(ق_م)مقرر می دار:عقد نکاح به فسخ یا بهطلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود.
مواد 1121_1123(ق_م)در باب شرایط فسخ نکاح آمدهاست به جز دو ماده 1130 و 1129 که در مورد تقاضای طلاق از جانب زوجهاست.
مواد 1133_1142(ق_م)در باب شرایط طلاق آمدهاست.
م1132(ق_م) مقرر می دارد:در فسخ نکاح رعایتمقرراتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست.
وجوه اشتراک فسخ نکاح وطلاق:
1- هر دو به رابطه حقوقی زوجیت خاتمه میدهند
2- عده(مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح اومنحل شده است نمی تواند شوهر کند م 1150 ق_م) هر دو یکسان است.مواد 1151 و 1152 و1153 ق_م از مستندات این وجه اشتراک اند
3- هر دو ایقاع اند.
عقد مقابل ایقاع است و یک عمل حقوقی دو جانبهکه ملزم به دو اراده می باشد.
ایقاع یک عمل حقوقی یک جانبه است و تنهانیازمند یک اراده است.
طلاق یک ایقاع است و مختصمرد می باشد و مرد با اراده یک جانبه خود و بدون رضایت زن می تواند زوجه را طلاقبدهد. حق فسخ هم یک نوع ایقاع است و هر یک از طرفین (زوج یا زوجه ) با محقق شدنشرایط فسخ می توانند نکاح را فسخ کنند.لذا با ارده یک نفر محقق م شود.
وجوهاختلاف:
1- در طلاق تشریفاتی هست که در فسخ نکاح و جودندارد
الف:در طلااق انشای صیغه لازم است اما در فسخچنین شرطی لازم نیست(م1134ق_م)
ب:در طلاق حضور شاهدان عادل (دو مرد عادل)کهطلاق را بشنوند لازم است اما در فسخ چنین شرطی لازم نیست
ج:در طلاق گواهی عدم سازش از سوی دادگاه صادرمی شود ولی در فسخ نکاح این مسئله وجود ندارد
د:طبق ماده 645 ق_م_ا
عدم ثبت طلاق .رجوع و ازدواج دائم دارایمحکومیت تا یک سال حبس تعزیری می باشد.این در حالی است که قانون نسبت به رای عدمثبت فسخ نکاح سکوت کرده است.
2- طلاق ایقاعی است که مختص مرد است و متعلق بهاو در حالی که فسخ نکاح با محقق شدن شرایط متعلق به هر دوی آن هاست(زوج وزوجه)
3- در طلاق رجعی را بطه زوجیت به کلی قطع نمیگردد .
م1148ق_م:در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حقرجوع است.
م1109ق_م:(نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده برعهده شوهر است مگر این که طلاق در حال نشوز واقع شده باشد لیکن اگر عده از جهت فسخنکاح ویا طلاق بائن باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهرخود)
موادی که ذکر شد و سایر مواد دیگری که مقولهبحث مورد نظر ما گنجایش ذکر آن ها را ندارد خو موئد این مطلب اند که در طلاق رجعیرا بطه زوجیت به کلی قطع نمی گردد در حالی که در فسخ نکاح این رابطه به کلی قطع میگردد
4- صحت طلاق منوط به وجود شرایطی خاص در زن میباشد مثلا در م1141 ق_م آمده
است :طلاق در طهر مواقعه صحیح نیست مگر این کهزن یائسه یا حامل باشد.بنا براین صحت طلاق منوط به این است که در موقع طلاق زن درطهر غیر مواقعه باشد.در حالی که در فسخ نکاح چنین شرطی مطرح نیست.
*طهر:فاصله بین دو عادت زنانگی را طهرگویند.
*طهر غیر مواقعه:هرگاه زن از حیض و نفاس پاکباشد و مرد با او نزدیکی نکند این پاکی را طهر غیر مواقعه گویند.
5- هر گاه طلاق قبل از نزدیکی واقع شود مهریهنصف می شودم1092ق_م.در حالی که در فسخ قبل از نزدیکی زن حق مهر ندارد .جز در ناتونیجنسی(عنن)که موردی خاص است و در این صورت زن مستحق نصف مهر است م1101ق_م
6- یکی از شرایط معتبر در صحت طلاق این است کهعقد دائم باشد .بنابراین طلاق نسبت به زن منقطعه واقع نمی شود.
در قانون مدني يک سري عيوب مشترک بين زن و مردبراي فسخ نکاح وجود دارد و يک سري عيوب اختصاصي را براي مرد قرار دادند که موجباتفسخ را براي زن فراهم مي کند و يک سري عيوب اختصاصي را براي زن قرار دادند کهموجبات فسخ را براي مرد ايجاد مي کند